从郑爽张恒代孕生子，谈谈代孕的法律规定

郑爽张恒被曝代孕生子，从昨天到今天，此事件都成了全中国最大的瓜，先来看下事件始末。

2024年1月18日13：01，张恒发了一条微博，称其被网络暴力，什么诈骗、借高利贷、逃避债款、携款潜逃至美国等一系列言论都是谣言。话锋一转他回应确实在美国，但是因为要照顾并保护两个年幼无辜的小生命。并附上一张照片，照片中，他抱一个牵一个孩子。

紧接着，两个孩子的出生证明被曝光；再接着，张恒和其父母与郑爽和其父母谈判的录音被曝出。

1月19日13:30，她发文称：这（代孕）是她非常伤心和私密的事情，但是事已至此，却被别有用心地一步一步曝光，已委托律师处理，其在博文中称：在中国的法律程序中，存在曝光隐私的勒索。在美国的法律程序中，她也率先维权。

1月19日18:56，迫于网络压力，她又发文，讲真这一次她的发文我很难总结要点，感觉有些语句不通顺，前后矛盾，语无伦次。我试着总结她发文的要点。1.她没有团队，她很low的；2.曝光张恒出轨；3.她努力结束这段关系，处理孩子的问题。

1月19日19:36，又继续补充。但依然有些语无伦次，让大众抓不住重点。大意是她没有钱，她很想多攒钱。

不得不说，郑爽与张恒代孕的事件，又给咱老百姓狠狠地普及了法律，并引发了网友的热烈讨论。一时间，围绕郑爽的名字，揶揄者有之，痛心者有之，脱粉者有之，冷眼旁观者有之，纷纷扰扰，众声喧哗。有人出言唾弃这种灰色地带反复试探的行为，有人则深思起代孕行为在中国的现状，以至于怎样补强相关的法律空白和漏洞。

那么笔者针对中国的法律，来探讨关于代孕的法律始末。

代孕是什么？

代孕，是指女性接受他人委托，用人工生育方式为委托方生育孩子的行为，俗称“借腹生子”。为诸多不孕不育家庭圆梦的同时，代孕也打破了传统生育观念和生育秩序，带来一系列法律、道德、伦理等社会问题，甚至俨然已经形成了黑色产业链。

笔者因为工作关系，接触过相关中介，笔者的工作地点是云南昆明，而云南紧挨泰国，在泰国代孕是合法。中介机构自曝，要求代孕者有很多，生意根本做不完。价格会因为卵子、精子提供者，选择性别，单胎还是多胎的不同，费用几十万不等。当时，还和律所同事开玩笑，现在代孕如此简单，相较于房价，很多人还是出得起几十万的代孕费的，干脆不要自己生了，找个代孕得啦，没成想因为郑爽，代孕被推到风口浪尖。

郑爽在博文中，自称没有违反中国的法律，但我国法律明令禁止任何形式代孕。《人类辅助生殖技术管理方法》和2003年颁布的《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》，明确规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。而且，代孕行为是属于《民法典》中规定的违反公序良俗行为（无效民事法律行为），其法律效力是无效的。所以，即使签订了代孕相关的合同，或者达成代孕合意的，也极有可能是无效的，不受法律保护。

但是，现实情况却是对于正规的医疗机构和正规的医务人员明令禁止，但是却催出了灰色产业链，对于个人的代孕行为，法律却是空白。但不管怎样，孩子现在已经生下来了，那么，代孕得的孩子由谁抚养？如是另一方不抚养，需要承担什么法律责任呢？

我国缺乏代孕相应的法律，与此相关的，新颁布的是《民法典》婚姻家庭编的解释第四十条，是这样规定的“婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。”原来这一条文是最高人民法院(91)民他字第12号函，原文是“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”最高人民法院将此复函几乎照抄，也表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度，但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，所以一直存在争议。

毕竟孩子在美国，咱们也来看看美国的法律规定。美国某资深律师称，在美国，夫妻双方有一方不要小孩，并不构成法律意义上的“弃养”。在美国，孩子出生后72小时之内送到当地的消防局、警察局，“（任何人）不会问你任何问题，他们就会把孩子送到福利院去”，也有家庭希望领养。按照美国法律，当抚养权进行100：0的分配时（即其中一方完全放弃抚养子女），负责抚养的一方可以向另一方索要所有的抚养费。法庭会根据公式来计算每个子女的抚养费额度。抚养费是根据父母的收入来计算。即便涉事双方的财产和收入都在海外，法庭会根据双方的相互举证，双方律师之间的求证，通过报税记录、财产证明、银行记录和口供等来核实其收入。

那么，如果是在中国起诉要求抚养费呢？我认为，应当比照《民法典》婚姻家庭编及相关的司法解释精神，父母可以送人即按弃婴来处理，也可以由直接抚养一方抚养，向非直接抚养方索要抚养费。抚养费的支付标准有明确的法律规定，有固定收入的，抚养费一般可以按月总收入的20~30%的比例给付。如果按照郑爽收入20%的最低标准支付，那么抚养费绝对不是一个小数目。

但也不能这样简单地理解法条，法律规定：抚养费的数额可以根据子女的实际需要，父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定，也就是抚养费要综合考虑孩子的需要，父母收入和当地生活水平，而且抚养费是由父母双方各负担一半。

代孕有无可能构成刑事犯罪？

有可能。首先可能是遗弃罪，将会根据情节严重性，判处五年以下的有期徒刑、拘留或者管制；其次是婴儿买卖罪，因为当代孕者将孩子交给郑爽张恒，并且获得相应的报酬后，这项罪名就可能成立。虽然这两个孩子都是出生于美国，但是郑爽和张恒却都是中国公民，所以这件事一旦被实锤，那他们两个人都将会面临这些处罚。

那么在普通老百姓代孕中，还有可能涉嫌诈骗罪，若以代孕为名在网上发布代孕信息以缴纳定金、配对费、移植费、代孕费、保胎费等名义，不断地索要钱财，或涉嫌诈骗罪。

那代孕者生下的孩子是否可以继承遗产呢？

不得不说，孩子是有继承权的。可能很多人觉得不理解，就像婚外生子；未婚生子；恋爱期间，一方不同意，另一方私自将孩子生下来，均具有法定的继承权。因为孩子是无辜的，国际相关法律的基本理念也是儿童利益最大化。法律明确规定，非婚生子和婚生子具有同等的法律效力。代孕生子，虽然法律没有规定代孕生子的法律地位，但是应当比照非婚生子的地位对待。

1、拐卖儿童也将会合法化。

即使现在属于重罪，但由于利益驱使，仍屡禁不止，已经导致了许多家庭破碎，将来这种事情会更加猖獗，更肆无忌惮。

2、女性将会成为商品，并根据长相、学历等明码标价。

走在大街上，被人打晕带上车，然后逼迫着签字按手印，一件商品便出炉了。这个社会，对女性将没有任何安全感可言，谁也不知道，下一个被打晕的，是不是自己。

3、人体器官将会成为商品。

如果孩子能够成为商品，女性能够成为商品，那男性也可以成为商品，人身体上的任何一部分器官，都可以成为商品。

如果有百分之二十的利润，资本就会蠢蠢欲动；

如果有百分之五十的利润，资本就会冒险；

如果有百分之一百的利润，资本就敢于冒绞首的危险；

如果有百分之三百的利润，资本就敢于践踏人间一切法律。

所以，我个人是坚决反对代孕合法化的，因为代孕本身就是违背公序良俗、违背法律的事情，代孕后又弃养，更是于情于理于德于法都不容的事情，践踏法律、道德、良知的底线。

而且，更要禁止代孕商业化，不管是有偿的还是无偿，都坚决反对买卖生殖细胞合法化、商业化，并严惩开展代孕、买卖生殖细胞的机构和个人，这条底线是一点都不能开的。

因为，代孕合法化和代孕商业化的本质，是将女人的身体变成了生育的工具、变成赚钱的工具，将女性怀孕变成了一次换取金钱的劳动，将新生儿的生命变成了商品，让怀孕分娩成了可以被“外包”的工作。

将生育过程看作一种有偿的劳动，将女人的身体当成生育工具、当盈利工具，将新生儿的生命看作一种商品，是人类文明的耻辱。

后话：以前我本人还挺喜欢爽妹子的，她的快言快语，她的用情之专。但是这个事件完全改变我了对她的看法。虽然她的事件，不像其它明星违反中国的强制性法律规定，如柯震东吸毒、黄海波嫖娼以及范冰冰逃税等等，但是郑爽代孕以及弃养婴儿的做法确为国人所不容。

我们总说，违反道德但不违反严重法律，爽妹子可能并不会受到法律的制裁。但是，如果一个人只用法律作为唯一的准绳来约束自己的言行、总是标榜自己遵纪守法却不遵守道德约束，那这个人多半是不讨喜，被人厌恶的。毕竟法律是道德的最低的底线。